Spis treści
Zamówienie jedno, a w nim części trzy
O tej sprawie pisaliśmy już szeroko na początku lipca w artykule pt. Hat trick Budimeksu w przetargu PSE za pół miliarda złotych budzi emocje, do którego odsyłamy po bardziej obszerne tło sprawy.
W skrócie przypomnijmy najważniejsze fakty. Chodzi o budowę dwutorowej linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo o łącznie długości ok. 125 km. Według planów PSE powinna ona powstać do 2029 r.
W grudniu 2024 roku ogłoszono trzyczęściowy przetarg na generalne wykonawstwo, w którym linię podzielono na trzy odcinki, liczące kolejno około 50, 35 oraz 40 km. PSE zastrzegło w warunkach postępowania, że ogranicza maksymalną liczbę części zamówienia, którą zleci jednemu wykonawcy do jednej części – z wyjątkiem sytuacji, gdy dany wykonawca jako jedyny złoży oferty na dwie lub trzy części zamówienia.
Otwarcie ofert nastąpiło w marcu tego roku. Okazało się, że na wszystkie trzy części najtańsze oferty złożył Budimex, a dokładnie to grupa Budimex: spółka-matka na drugi odcinek, a na pierwszy i trzeci kolejno jej spółki-córki, Mostostal Kraków oraz Budimex Budownictwo. Łączna wartość ofert to ponad 566 mln zł brutto, a budżet zamawiającego dla całego przetargu to przeszło 856 mln zł brutto.
Już wtedy ze strony pozostałych uczestników przetargu zaczęły płynąć głosy, że Budimex próbuje w ten sposób ominąć ograniczenie narzucone przez PSE w warunkach zamówienia, do tego dosyć odważnie kalkując kwoty składanych ofert.
Według konkurentów Budimeksu jego działania mogą być postrzegane jako zakłócające konkurencję, gdyż można podejrzewać, że poszczególne spółki grupy porozumiały się co do tego, o które części zamówienia będą się ubiegać. Zwłaszcza w sytuacji, gdy spółki są ze sobą powiązane personalnie. Do tego podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w praktyce zapewne korzystają z tych samych zasobów.
W połowie czerwca PSE wskazała we wszystkich trzech zadaniach jako najkorzystniejsze oferty najtańsze, czyli te, które zostały złożone przez spółki z grupy Budimex. Od wyników odwołało się trzech oferentów, który zajęli kolejne miejsca w przetargu: Enprom, konsorcjum trzech spółek z grupy Aldesa oraz konsorcjum dwóch spółek z grupy Romgos.
Zobacz więcej: Hat trick Budimeksu w przetargu PSE za pół miliarda złotych budzi emocje
„Klasyczny przykład zmowy przetargowej”
Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok 18 sierpnia. Nakazała w nim unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert złożonych w przetargu oraz odrzucenie ofert spółek grupy Budimex.
Formalnie PSE jeszcze tego nie uczyniły, ale wkrótce należy się tego spodziewać, gdyż pisemny odpis wyroku został już w ostatnich dniach przekazany wszystkim zainteresowanym. Biorąc pod uwagę przewidziany w postępowaniu priorytet nadawania zleceń, poczynając od trzeciej części zamówienia, powinny one więc trafić kolejno do konsorcjów Aldesy (część nr 3), Romgosu (część nr 2) oraz Enpromu (część nr 1).
Na wyrok KIO można złożyć skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych w terminie 14 dni od otrzymania pisemnego orzeczenia. W nim padają natomiast mało korzystne sformułowania dla Budimeksu i jego spółek.
– Izba przede wszystkim doszła do przekonania, że oferty złożone przez wykonawców Mostostal Kraków, Budimex oraz Budimex Budownictwo zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji, który Izba stwierdziła wobec ofert ww. wykonawców polegał na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz podjęciu działań sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami – czytamy w orzeczeniu.
– Jedną z form takiego utrudniania może być uzgadniane przez przedsiębiorców warunków lub sposobu składania ofert. Działania polegające na składaniu ofert w sposób wcześniej skoordynowany stanowią klasyczny przykład zmowy przetargowej, która godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wypacza mechanizm rywalizacji rynkowej – czytamy również.
Dalej wskazano, że w ocenie składu orzekającego KIO zjawisko to może również wystąpić, gdy do uzgodnień dochodzi w ramach jednej grupy kapitałowej.
– Struktura grupy umożliwia bowiem wewnętrzną koordynację działań oraz korzystanie z efektu skali, co może prowadzić do sztucznego kształtowania warunków rynkowych. W konsekwencji tworzone są bariery ograniczające dostęp do rynku tym wykonawcom, który nie wykorzystują w ten sposób powiązań kapitałowych z innymi podmiotami – stwierdziła KIO.
– Co jednak istotniejsze działania spółek z grupy Budimex doprowadziły do ich uprzywilejowania kosztem innych wykonawców, działających w warunkach konkurencji, bez możliwości wykorzystania efektów skali i wewnętrznej koordynacji, które zapewnia funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej – dodała.
„Klasyczny przykład koordynacji ofertowej”
Według KIO z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex „celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży oferty na którą część”.
– Tego rodzaju działania stanowiły klasyczny przykład koordynacji ofertowej – prowadzącej wprost do wyeliminowania konkurencji wewnątrz grupy kapitałowej oraz ograniczającej konkurencję w stosunku do pozostałych wykonawców składających oferty. W efekcie zamiast do rywalizacji między podmiotami powiązanymi kapitałowo, doszło do jej całkowitego wyłączenia oraz uzyskania nieuczciwej przewagi nad innymi wykonawcami – zaznaczyła KIO.
Dodała też, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia związanego możliwością uzyskania nie więcej niż jednego zlecenia przez jednego wykonawcę, jakie PSE zastrzegło w warunkach przetargu.
– Mechanizm ten należało ocenić jako sprzyjający zwiększeniu dostępu do rynku, ograniczeniu ryzyka nadmiernej koncentracji i dopuszczeniu do realizacji zamówienia możliwie największej liczby niezależnych wykonawców. Do wskazanego ograniczenia nie dostosowały się jednak spółki grupy Budimex, które – przy koordynacji działań – sztucznie rozdzieliły swoje oferty, aby uniknąć zastosowania ograniczenia – oceniła KIO.
Wskazała również, że w ocenie składu orzekającego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania. KIO podkreśliła, że w swoich wyjaśnieniach spółki grupy Budimex nie wykazały niezależności w przygotowaniu ofert.
Izba zwróciła uwagę m.in. na wskazujące na to powiązania osobowe, podobieństwa złożonych ofert pod względem warstwy merytorycznej i graficznej (takie same literówki, niestandardowa interpunkcja, sposoby wypełniania poszczególnych dokumentów), czy wykorzystanie identycznych zasobów podmiotów zewnętrznych w tych samych zakresach prac.
Budimex jeszcze analizuje sprawę
Gdy na początku lipca pisaliśmy o tej sprawie, to o stanowisko pytaliśmy zarówno Budimex, jak i PSE. Te ostatnie wskazywały m.in., że przed wyborem najkorzystniejszych ofert uwzględniły wyjaśnienia spółek Budimeksu, wśród których były również te dotyczące podejrzenia tzw. zmowy przetargowej.
Z kolei Budimex podkreślał wówczas, że grupa złożyła oferty zgodnie z przedmiotem zamówienia i regulaminem postępowania, a w postępowaniu nie wskazano żadnych zastrzeżeń dotyczących limitu dla grup kapitałowych. Poprosiliśmy więc spółkę o komentarz do wyroku KIO.
– Zarówno Budimex, jak i wszystkie spółki z grupy kapitałowej dochowują wszelkiej staranności, by przestrzegać przepisów obowiązującego prawa i działać w zgodzie ze wszystkimi regułami uczestniczenia w postępowaniach przetargowych. Tak było również i w tej sprawie. Złożyliśmy oferty zgodnie z wytycznymi zamawiającego zawartymi w dokumentacji postępowania i w najlepszej wierze. Takiego samego zdania był też zresztą sam zamawiający, który wybrał oferty po żmudnej i wielomiesięcznej procedurze badania i oceny – czytamy w stanowisku przesłanym przez biuro prasowe grupy.
Dodało, że choć Budimex wyrok KIO „uważa za zaskakujący i trudno się z nim zgodzić, to jako profesjonalny i rzetelny uczestnik rynku, czujemy się zobowiązani do wnikliwej analizy możliwych scenariuszy działania, w tym również opcji wniesienia skargi do Sądu Zamówień Publicznych”.
– W dalszym ciągu stoimy na stanowisku, że uczyniliśmy zadość wymaganiom zamawiającego, który nie ograniczył wykonawcom możliwości składania ofert znajdujących się w ramach tej samej grupy kapitałowej. Na tym etapie trudno jeszcze potwierdzić lub zaprzeczyć, czy będziemy podejmować dalsze kroki prawne, bowiem analizujemy dostępne opcje. Chcemy jednak z całą mocą podkreślić, że naszym działaniom zawsze przyświecały zasady uczciwej i równej konkurencji oraz całkowitej przejrzystości podejmowanych działań – podkreślił Budimex.
Jakie będą dalsze konsekwencje?
Do momentu publikacji artykułu nie otrzymaliśmy jeszcze stanowiska z PSE, dla których wyrok KIO może zapewne stanowić istotną wskazówkę na przyszłość w podobnych sprawach.
Jednocześnie inną kwestią pozostają konsekwencje wyroku KIO dla kolejnych postępowań publicznych, w których udział będzie brał Budimex. W orzeczeniu jest mowa o zmowie przetargowej, a ta – zgodnie z Prawem zamówień publicznych – może stanowić przesłankę do wykluczenia wykonawcy z publicznych przetargów na okres trzech lat.
Budimex, Budimex Budownictwo i Mostostal Kraków – jeśli nie dojdzie do skutecznej skargi na wyrok KIO – ten fakt będą zapewne musiały uwzględniać w JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), czyli oświadczeniu składanym w przetargach publicznych w celu wstępnej weryfikacji wykonawców.
Sposobem na uniknięcie wykluczenia jest poddanie się samooczyszczeniu (tzw. procedura self-cleaning), w ramach której wykonawca podejmuje działania naprawcze, które mają pozwolić uniknąć ponownego popełnienia błędów. Takie działania mają służyć odzyskaniu zaufania zamawiającego, który może odstąpić od wykluczenia takiego wykonawcy.
Niewiadomą pozostaje jeszcze to, na ile w razie trwałego utrzymania się w mocy wyroku KIO po związaną z nim argumentację sięgać będą rynkowi konkurenci Budimeksu – poczynając od sektora sieci przesyłowych, który obecnie jest jednym z kluczowych pod kątem ekspansji dla tej największej grupy budowlanej w Polsce.
Pod koniec ubiegłego tygodnia Budimex podpisał z PSE umowę na budowę stacji elektroenergetycznej w woj. lubuskim za 165 mln zł brutto. Ponadto spółka złożyła pod koniec sierpnia najtańsze oferty w przetargach na budowę linii 400 kV relacji Dobrzeń – nacięcie linii Pasikurowice – Ostrów oraz rozbudowę stacji 400/110 kV Gdańsk Błonia wraz z instalacją urządzeń do kompensacji mocy biernej. Wartość tych ofert to kolejno 143 mln zł brutto oraz 369 mln zł brutto.
