Komisja Europejska sprawdzi obecny system wsparcia OZE. Istnieje zagrożenie, że świadectwa pochodzenia stanowią pomoc publiczną, a może nawet zostały wydane niezgodne z unijnym prawem. Należy zadać pytanie, czy system wsparcia doprowadzi do nadkompensaty dla niektórych technologii, w szczególności w odniesieniu do zamortyzowanych elektrowni wodnych i współspalania, oraz czy instalacje powyżej 125 MW mocy osiągalnej należy notyfikować indywidualnie – pisze w swojej analizie dla Obserwatora Legislacji Energetycznej dr Christian Schnell, partner w kancelarii DMS.
Kwestia powstaje w związku z prawnym stanem faktycznym zakładającym, że polski system wsparcia energetyki odnawialnej za pomocą praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, zgodnie z ustawą Prawo energetyczne, powinien być kwalifikowany jako pomoc publiczna zgodnie z Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodność pomocy ze wspólnym rynkiem wymaga weryfikacji.
Definicja pomocy publicznej wynika bezpośrednio z zapisów art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), rozporządzeń, wytycznych i decyzji Komisji Europejskiej oraz orzecznictwa sądów Unii Europejskiej. Katalog form pomocy publicznej jest otwarty. Każdy rodzaj wsparcia może stanowić pomoc publiczną, jeśli pochodzi ze źródeł publicznych i spełnia pozostałe jej przesłanki. Zagadnienie to zostało ostatnio doprecyzowane w wyroku Trybunału w sprawie Doux Elevages z dnia 30 maja 2013 r. (C-677/11). Trybunał wyjaśnił w nim zakres i znaczenie wyrażenia „pomoc przyznana przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych”. Zgodnie z wyrokami w sprawie Preussen Elektra z dnia 13 marca 2001 r. (C 379/98) i w sprawie Stardust Marine z dnia 16 maja 2002 r. (C 482/99), użycie zasobów państwowych stanowi przesłankę pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Aby środek mógł zostać uznany za „pomoc państwa”, musi istnieć możliwość przypisania go państwu. Owa możliwość przypisania go państwu nie może z kolei wynikać wyłącznie z samego faktu, że środek został przyznany przez instytucję publiczną. Należy również wziąć pod uwagę czy można uznać, że władze publiczne były w taki czy inny sposób zaangażowane w przyjęcie wspomnianego środka pomocowego.
W przypadku polskiego systemu wsparcia energetyki odnawialnej, część środków transferu przechodzi pod kontrolę publiczną w momencie, gdy zobowiązane przedsiębiorstwa energetyczne wnoszą opłatę zastępczą na rachunek Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Polski system wsparcia jest podobny do, notyfikowanego w 2001 r. brytyjskiego systemu wsparcia, ponieważ Komisja uznała, że zarządzanie środkami przez podmiot publiczny jest wystarczające, żeby zakwalifikować system wsparcia jako pomoc publiczną. Przy notyfikacji północnoirlandzkiego systemu wsparcia w 2009 r. Komisja jeszcze raz potwierdzała swoje podejście. Istnieje więc duża prawdopodobieństwo, że obecny system wsparcia stanowi pomoc publiczną.
Zgodnie z Wytycznymi wspólnotowymi w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska (Dz. Urz. UE 2008/C 82/01) od 2 kwietnia 2008 r. pomoc operacyjna na wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych – gdy pomoc przyznawana jest na instalacje w zakładach, w których związana z nią moc (w zakresie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych) przekracza 125 MW – wymaga indywidualnej notyfikacji.
Wiele instalacji spalania wielopaliwowego posiada osiągalną moc powyżej 125 MW. Ponadto, także jedna elektrownia wodna w Polsce dysponuje wspomnianą mocą osiągalną. Granica odnosi się do mocy osiągalnej całej instalacji (w angielskim oryginale wytycznych jest mowa o „site”, a nie o „installation”), która służy wytwarzaniu energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych („resulting renewable electricity generation capacity”), więc tylko w tym zakresie, w którym jest wytwarzana energia odnawialna. Może to mieć kluczowe znaczenie w przypadku współspalania, gdzie z powodów technicznych osiągalna moc energii elektrycznej z OZE jest znacznie niższa niż moc osiągalna całej instalacji, tzn. kotła lub zespół kotłów.
Zgodnie natomiast z rozdziałem 7 i uszczegółowionemu zagadnieniu w podrozdziale 7.5 wytyczne mają zastosowanie począwszy od pierwszego dnia po dniu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tzn. od dnia 2 kwietnia 2008 r. Urząd Regulacji Energetyki przyznawał koncesjonariuszom odpowiednie prawa majątkowe w formie decyzji administracyjnych wynikających z art. 23 ust.2 nr 21 ustawy Prawo energetyczne bez przeprowadzania indywidualnej notyfikacji pomocy operacyjnej w postaci praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia. Jedną z najistotniejszych zasad dotyczących poruszanej kwestii jest ta stanowiąca, że dopóki pomoc publiczna nie jest notyfikowana, nie może zostać przyznana. Wynika to z tzw. zobowiązania „standstill”, którego podstawą prawną jest art. 108 ust. 3 TFUE i art. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r.
Najtrudniejszą kwestią jest stwierdzenie, czy doszło do nadwsparcia dla poszczególnych instalacji. Nadwsparcie w sektorze energetycznym definiowane jest jako pewien stan faktyczny, którego następstwem jest zawyżona wewnętrzna stopa zwrotu (internal rate of return; IRR) w stosunku do zwyczajnej wartości dla odpowiedniej technologii produkcji energii, wynikających z regulacji poszczególnych systemów wsparcia. Innymi częstymi odniesieniami istotnymi – poza wspomnianą wewnętrzną stopą zwrotu – przy definiowaniu nadwsparcia w sektorze energetycznym są wartość bieżąca netto (net present value – wskaźnik NPV) oraz średni zarobek z tytułu zaangażowanego kapitału (average return on capital employed – wskaźnik ROCE).
Istotne jest, że ów stan faktyczny powinien być analizowany poprzez uprzednie uwzględnienie konkretnych średnich wskaźników osiąganych w trakcie danego okresu w przypadku każdej technologii na podstawie analizy kosztów i zysków dla mocy wytwórczych wykorzystujących tę samą technologię.
Wyzwaniem jest forma przeliczania nadswparcia. Nie zawsze wewnętrzna stopa zwrotu, podobnie jak wartość bieżąca netto oraz średni zarobek z tytułu zaangażowanego kapitału, stanowi jedyne i odpowiednie odniesienie dla przyznawania i ostatecznie także określania wysokości kwoty wsparcia. W przypadku, gdy inwestycje sensu stricto są poczynione w ograniczonym zakresie – jak np. przy prostym współspalaniu lub w przypadku zamortyzowanych elektrowni wodnych – a pomimo to pomoc zostaje nadal przyznawana, należy przyjąć za zdecydowanie lepszą alternatywę odniesienia porównywanie marży, w tym wskaźnika rentowności sprzedaży (return on sales).
Wymieniony powyżej, bardziej adekwatny środek przy obliczaniu nadwsparcia – porównywanie rentowności sprzedaży (benchmarking) – powinien zostać przeprowadzany w ramach procesów porównawczych na dwóch płaszczyznach: (i) w ramach porównywalnych technologii wytwarzania energii na podstawie wewnątrz krajowego systemu wsparcia oraz (ii) w ramach tych samych technologii w różnych krajach członkowskich Unii Europejskiej, a szczególnie krajach o tożsamych formach przyznawania mechanizmów wsparcia.
Problematyczne jest porównywanie ze sobą przyznawanych wysokości pomocy dla różnych technologii produkcyjnych. Niemniej jednak, zakładając pewną porównywalność rentowności dla podobnych systemów wytwarzania energii, jak chociażby dla energii produkowanej z biomasy w dedykowanych instalacjach oraz energii wytwarzanej przy prostym współspalaniu, należy zauważyć pewne dysproporcje w wysokości i tym samym zasadności wsparcia.
Dotyczy to w szczególności zasadności w przyznawaniu pomocy porównywalnych wielkości dla źródeł energii, których koszty uzyskania się od siebie różnią. Takiego stanu rzeczy wystrzega się Komisja Europejska w projektu wytycznych na lata 2014-2020, gdzie obok efektywności przyznawanej pomocy, opłacalności wyboru takiego a nie innego środka w danej wysokości, podkreślane są uzasadnione założenia płynności finansowej danego podmiotu produkującego energię w przyszłości.
Biorąc natomiast pod uwagę drugą możliwość porównywania tych samych technologii produkcyjnych, ale w innych krajach członkowskich, można zauważyć inne rozwiązania tych samych kwestii. Co ciekawe, także w ramach podobnych mechanizmów pomocowych, jak chociażby certyfikatów obecnych tak w Wielkiej Brytanii, Szwecji jak i w Rumunii, widać różne podejścia do tej samej sprawy.
Przykładowo, w Wielkiej Brytanii w ramach energii wytwarzanej metodą prostego współwspalania (co-firing) przyznawane jest jedynie 0,3 zielonych certyfikatów (ROC) na określoną ilość wyprodukowanej energii – uprzednio było to 0,5 zielonych certyfikatów. W przypadku energii wytwarzanej z udziałem wagowym stałej biomasy od 50%, przyznawane jest 0,6 zielonych certyfikatów na określoną ilość wyprodukowanej energii, a dla energii wyprodukowanej w skojarzeniu – 0,5 certyfikatu.
W Polsce współwspalanie proste i dedykowane nadal premiowane jest w stosunku 1:1 względem energii wytwarzanej z innych odnawialnych źródeł energii. W Szwecji duże zamortyzowane elektrownie wodne w ogóle nie uczestniczą i nigdy nie uczestniczyły w systemie wsparcia, tak samo jak nie wspiera się w Wielkiej Brytanii instalacji powyżej 10 MW mocy osiągalnej.
Nawet w przypadku istnienia nadwsparcia nie jest przesądzone, że dojdzie do jego częściowego zwrotu. Obecny system wsparcia charakteryzuje się dość dużym niebezpieczeństwem z powodu istotnych wahań cenowych zielonych certyfikatów, co akurat ma korzystny wpływ na ocenę Komisji czy dla pojedynczych inwestycji doszło do niedozwolonego nadwsparcia. Nadwsparcie musi więc mieć charakter strukturalny, a nie tylko okresowy.
Czytaj także:
UE bada pomoc publiczną dla polskiej energetyki
Wiemy już jak – według planów rządu – ma wyglądać polska energetyka w 2030 roku. Wkrótce poznamy miks energetyczny do 2050 roku. 
