O przyszłości kopalń przesądzi Bruksela, nie Warszawa

Jak duże jest ryzyko zakwestionowania przez Komisję Europejską pomocy dla PGG – dla Obserwatora Legislacji Energetycznej analizuje dr Christian Schnell.

Porozumienie w sprawie rozpoczęcia działalności Polskiej Grupy Górniczej („PGG”) miało stanowić remedium na problemy polskiego sektora węglowego kamiennego na Śląsku. Do grona akcjonariuszy PGG finalnie ma zaliczać się sześć podmiotów. Energa Kogeneracja sp. z o.o. zainwestuje w PGG 500 mln zł, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. 500 mln zł, PGNiG Termika S.A. 500 mln zł, FIPP FIZAN 300 mln zł, TFS 400 mln zł oraz Węglokoks S.A. 217 mln zł (kolejne 500 mln zł zobowiązań Kompanii Węglowej wobec tej spółki PGG ma spłacić). Oprócz dokapitalizowania w kwocie 2 mld 417 mln zł, PGG otrzyma na start także 1 mld  37 mln zł kapitału dłużnego w postaci obligacji objętych przez konsorcjum, w którego skład wchodzi Węglokoks (421,5 mln zł) oraz banki: BGK, PKO BP, Alior, BGŻ BNP Paribas i BZ WBK (łącznie pożyczą PGG 615,5 mln zł). Obligacje właściwie w całości pójdą jednak na refinansowanie aktualnego programu emisji obligacji Kompanii Węglowej.

Dofinansowanie Kompanii Węglowej pomoc publiczna

Najpierw powstaje zasadnicze pytanie, czy powyższa struktura dofinansowania Kompanii Węglowej nie wpisuje się w ramy pomocy państwa na gruncie prawa unijnego. Rozpatrując powyższą kwestię należy mieć na uwadze, iż na mocy Decyzji Rady Unii Europejskiej z 10 grudnia 2010 r.2010/787/UE pomocą publiczną mogą do końca 2018 r. zostać objęte tylko te kopalnie, które są przewidziane do zamknięcia. Mając na uwadze, iż kwietniowe porozumienie zakłada utrzymanie wszystkich kopalni Kompanii Węglowej, zamykając jedynie nierentowne szyby i ruchy, powyższa inicjatywa będzie musiała zostać objęta sprawdzeniem jej zgodności z unijnymi regulacji, a w szczególności z art. 107 TFUE. W prawie wspólnotowym brakuje definicji legalnej pojęcia pomocy państwowej. Ww. przepis przedstawia jedynie kryteria uznania pomocy państwowej za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Zatem, aby dane wsparcie zostało zakwalifikowane jako pomoc państwowa muszą zaistnieć następujące przesłanki:

(i) powinno ono pochodzić od państwa lub być udzielone z pomocą zasobów państwowych,
(ii) powinna wystąpić korzyść na rzecz odbiorcy pomocy,
(iii) pomoc powinna być udzielona w sposób selektywny, tj. obejmując tylko niektórych przedsiębiorców lub niektóre towary.

Ponadto jeżeli pomoc ta spełniać będzie dwie dodatkowe przesłanki wskazane w ww. przepisie, tj. (i) zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji oraz (ii) wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, wtedy będziemy mieli do czynienia z pomocą państwową sprzeczną ze wspólnym rynkiem.

Pomoc przyznana z zasobów państwowych

Uznaje się, iż pomoc przyznana przez państwo członkowskie musi być także przyznana z zasobów państwowych. Kluczową kwestią przy określaniu źródła finansowania udzielonego wsparcia jest stwierdzenie, czy środki pomocowe pochodzą od państwa. Pojęcie państwa w unijnym prawie pomocy państwowej jest bardzo szeroko rozumiane. Obejmuje ono organy państwowe, korporacje terytorialne oraz wszelkie inne podmioty, na które organy władzy publicznej mogą wywierać wpływ. Co istotne Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że nie ma powodu do wprowadzenia rozróżnienia pomiędzy wsparciem przyznanym bezpośrednio przez państwo a przyznanym przed podmioty prywatne lub publiczne wyznaczone lub kontrolowane przez państwo. Natomiast za pomoc przy użyciu zasobów państwowych rozumie się wsparcie udzielone przez podmioty prywatne lub publiczne ustanowione albo wyznaczone przez organy państwowe i korzystające ze środków, które należą do państwa lub powinny należeć do państwa albo są kontrolowane przez państwo. W praktyce unijnej wskazuje się, iż zasoby państwowe są tymi zasobami, które bezpośrednio lub pośrednio pozostają pod kontrolą lub w dyspozycji państwa. Albowiem nawet jeżeli środki nie są w sposób ciągły w posiadaniu władz publicznych, a jednak w sposób ciągły pozostają pod kontrolą tych władz, będąc w ten sposób dla nich dostępne, wystarcza to do uznania ich za zasoby państwowe. Czy dokapitalizowanie PGG przez sześć ww. podmiotów nie stanowi pomocy pochodzącej od państwa jednocześnie angażującej zasoby państwowe, z uwagi na fakt, iż są to podmioty kontrolowane przez państwo. PGNiG Termika jest spółką zależną PGNiG, w której Skarb Państwa posiada 70,4% akcji, co przekłada się na taki sam procent głosów na walnych zgromadzeniach akcjonariuszy. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna z grupy PGE, w której Skarb Państwa posiada 58,39% kapitału zakładowego, co przekłada się na taki sam udział procentowy głosów na walnym zgromadzeniu spółki. Energa Kogeneracja sp. z o.o. będąca spółką zależną  Energi, w której to Skarb Państwa posiada 51,52% udziału w kapitale zakładowym spółki, co z kolei przekłada się na 64,09% głosów na walnym zgromadzeniu spółki. Do tej grupy dodać należy Węglokoks, której jedynym akcjonariuszem pozostaje Skarb Państwa. Dodatkowo PGG dokapitalizuje TFI Silesia sp. z o.o., której jedynym udziałowcem również pozostaje Skarb Państw, kończąc na Funduszu Inwestycji Polskich Przedsiębiorstw FIZAN zarządzanym przez TFI BGK S.A., której jedynym akcjonariuszem jest BGK.

Korzyść po stronie przedsiębiorcy

Jednak, aby mówić o pomocy państwa musi wystąpić korzyść po stronie przedsiębiorcy. Korzyść w orzecznictwie unijnym jest rozumiana bardzo szeroko, jako uprzywilejowanie o charakterze gospodarczym, mogące przyjmować zarówno postać świadczenia pozytywnego, jak również mogącym polegać na zaoszczędzeniu wydatków, które w normalnych warunkach przedsiębiorstwo musiałoby ponieść. Korzyść ta może być bezpośrednia lub pośrednia, ale wymaga się, aby była pewna. Ponadto korzyść ta powinna faworyzować przedsiębiorcę w stosunku do innych uczestników gry rynkowej w ten sposób, że  przedsiębiorca nie mógłby uzyskać danego środka na normalnych, rynkowych warunkach. W świetle powyższego w praktyce Komisji i Trybunał Sprawiedliwości został ukształtowany tzw. test prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, który polega na porównaniu działań państwa do hipotetycznego zachowania się w podobnej sytuacji inwestora prywatnego.

Przy czym aby ustalić jak zachowałby się inwestor rynkowy należy określić normalne warunki rynkowe. Jednak zastosowanie testu inwestora prywatnego w sytuacji, gdy dokapitalizowanie przedsiębiorstwa ma miejsce  w trakcie procesu restrukturyzacji może okazać się niemożliwe. Ponadto należy mieć na uwadze, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości  sam fakt, iż transakcja może zostać uznana za „komercyjnie rozsądną” nie oznacza, że będzie ona automatycznie zgodna z testem inwestora prywatnego. W niektórych sytuacjach, wymagających skomplikowanej analizy ekonomicznej potencjalnego zachowania inwestora prywatnego, dla określenia występowania korzyści może wystarczyć całościowa ocena, że uprzywilejowanie przedsiębiorstwa było nieproporcjonalnie wysokie do osiągniętych zysków.

PGG jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na oferowaniu towarów na określonym rynku, przy czym forma własności pozostaje tutaj irrelewantna. Podobnie należy uznać, iż PGG jest beneficjentem bezpośredniej korzyści w postaci jej dokapitalizowania, które finalnie ma osiągnąć kwotę 2.417.000.000,00 zł.

Inwestycja w PGG nie jest rynkowo uzasadniona

Odnosząc się zaś do testu inwestora prywatnego zwrócić uwagę należy na poważne wątpliwości, czy aby na pewno przedmiotowe wsparcie zostało udzielone na warunkach rynkowych. Bez znajomości umowy inwestycyjnej oraz struktury emisji obligacji trudno będzie jednoznacznie ocenić, czy wsparcie zostało udzielone w warunkach rynkowych. Co istotne, przedstawiciele rządu często wskazują, iż wyznacznikiem sukcesu w tym sektorze jest zmniejszenie kosztów wydobycia poniżej ceny sprzedaży węgla. Jednak PGG będzie ponosiło koszty związane nie tylko z działalnością operacyjną, ale i koszty z tytułu wcześniejszych zobowiązań oraz nowych kredytów inwestycyjnych.

Prywatny inwestor porównywałby osiągany zwrot z zaangażowanego kapitału z alternatywnymi sposobami jego ulokowania. W przypadku spółek energetycznych zaangażowanych w PGG przyjęcie niskiej stopy zwrotu nie leży w interesie ich akcjonariuszy, bowiem oprócz Skarbu Państwa znaczna część ich akcji należy do podmiotów prywatnych. Z raportu WISE „Zapaść. Czy fuzja z energetyką uratuje polskie górnictwo?” wynika, iż scenariusz restrukturyzacji przyjęty w kwietniowym porozumieniu nie może być traktowany jako wariant rynkowo uzasadniony. Ponadto inwestycja w PGG bez podjęcia działań restrukturyzacyjnych może obniżyć całkowite możliwości inwestycyjne spółek energetycznych. Dodatkowo fakt, iż inwestorami w PGG zostaną wyłącznie podmioty kontrolowane przez państwo, jak również, iż żaden z banków nie zdecydował się zostać jej udziałowcem budzą wątpliwości co do tego, czy aby na pewno wsparcie zostało udzielone na zasadach rynkowych. Przy czym należy mieć na uwadze, iż inwestorzy PGG zainwestują znaczną część swoich funduszy w jedenaście kopalni, z czego w 2015 r. zaledwie trzy były rentowne.

Selektywność pomocy

Kolejną cechą wyróżniającą pomoc państwa jest uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorstw lub gałęzi produkcji, tj. jej selektywność. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że instrumenty mające charakter selektywny tworzą odstępstwa od ogólnych zasad, dzięki czemu określone przedsiębiorstwo lub sektor jest uprzywilejowany. Wykazanie przez państwo członkowskie, iż dany środek ma charakter ogólny i nie faworyzuje określonych przedsiębiorstw jest bardzo trudne. W sytuacji wsparcia PGG pomoc została udzielona po pierwsze jedynie sektorowi węglowemu, a ponadto tylko spółce państwowej. W takiej sytuacji Polsce będzie bardzo ciężko wykazać, iż udzielone wsparcie nie miało przymiotu selektywności, zwłaszcza, iż „uratowanie” polskich kopalni jest jednym ze sztandarowych założeń programu wyborczego obecnie rządzącej partii.

Zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową

Jednak aby dana pomoc państwa została uznana za niezgodną z przepisami traktatowymi, musi ona zakłócać konkurencję lub grozić jej zakłóceniem oraz wpływać na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Przedmiotowa przesłanka jest interpretowana przez Trybunał Sprawiedliwości bardzo szeroko. Jeżeli pomoc wzmacnia pozycję jednego przedsiębiorstwa w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami konkurującymi na rynku wewnętrznym, wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Jednocześnie, jeżeli dany środek pomocy ma wpływ na handel między państwami członkowskim to nieuchronnie zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji. Przy czym należy podkreślić, iż przy badaniu tej przesłanki wystarczające jest zbadanie, czy pomoc może mieć wpływ na wymianę handlową i konkurencję, nie jest konieczne stwierdzenie faktycznego wpływu oraz rzeczywistego zakłócenia konkurencji.

Aby ocenić potencjalny wpływ wsparcia PGG na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi oraz potencjalne zakłócenie konkurencji należy odnieść się do obecnej sytuacji panującej w sektorze węglowym. Sektor węgla kamiennego, zwłaszcza w segmencie energetycznym w Polsce i na świecie, musi sobie obecnie radzić z poważnym kryzysem. Od kwietnia 2011 do maja 2015 r. ceny węgla energetycznego – zarówno na giełdach w Europie, w Australii, jak i w Afryce Południowej – obniżyły się o 50-55%. Spowodowało to gwałtowne pogorszenie rentowności wydobycia węgla, w związku z czym w wielu krajach, takich jak np. Chiny czy Australia, najmniej rentowne kopalnie są zamykane. Kryzys górnictwa węgla kamiennego wynika ze splotu wielu czynników, w tym w szczególności nadpodaży surowca na rynku, problemów organizacyjnych, załamania na globalnym rynku tego surowca oraz perspektywy ograniczenia jego znaczenia w europejskim oraz globalnym miksie energetycznym.

Znacząca część polskich kopalń jest kilkukrotnie mniej produktywna niż spółki górnicze obecnie funkcjonujące na rynku globalnym. Wydobycie na pracownika w Polsce jest zbliżone do tego w nierentownych i przeznaczonych do likwidacji kopalni z Europy Zachodniej, w której górnictwo węgla kamiennego niemal całkowicie zanikło. Jednocześnie należy mieć na uwadze nie tylko unijną, ale i globalną politykę energetyczną ukierunkowaną na niskoemisyjne źródła energii oraz poprawę efektywności energetycznej. Wszystkie te czynniki będą wpływały na ograniczenie popytu na węgiel. Tym samym przy braku wzrostu światowego zapotrzebowania na węgiel na rynku pozostaną tylko kopalnie o najniższym koszcie wydobycia.

Zagrożenia dla konkurencji na wspólnotowym rynku węglowym

Można mieć wątpliwości, czy wsparcie udzielone PGG w sytuacji, kiedy inne nierentowne kopalnie w Europie są zamykane, w szczególności w świetle Decyzji Rady 2010/787/UE, nie stanowi zagrożenia dla konkurencji na wspólnotowym rynku węglowym. Kompania Węglowa już w ubiegłym roku usłyszała zarzuty, iż psuje rynek oferując węgiel poniżej kosztów produkcji. Uzyskanie tak dużego zastrzyku finansowego może PGG pozwolić na dalsze oferowanie węgla po cenach niższych niż konkurenci, którzy bez dofinansowania ze strony państwa muszą oferować węgiel po cenie zapewniającej im zysk pozwalający na regulowanie zobowiązań, lub – jak w przypadku czeskiego OKD – złożyć wniosek o upadłość.

PGG może próbować przetrwać obecnie panujący kryzys na rynku węgla kamiennego dzięki wsparciu udzielonemu przez państwo, podczas gdy znaczna część pozostałych przedsiębiorstw, zarówno krajowych, jak i zagranicznych będzie musiała zakończyć działalność. Finalnie PGG może osiągając nawet pozycję krajowego oraz regionalnego monopolisty. Natomiast, jeżeli nawet udzielone wsparcie nie wpłynie znacząco na pozycję PGG poza granicami Polski, to jej udzielenie może spowodować, że podmioty z innych państw, działające na naszym rynku mogą znaleźć się w gorszej sytuacji od PGG.

Pomoc sprzeczna z prawem wspólnotowym do zwrotu

Okoliczności udzielenia wsparcia dla PGG mogą budzić uzasadnione wątpliwości, czy Polska nie naruszyła przy tym unijnych regulacji. Niewątpliwie taka forma wsparcia będzie wymagała notyfikacji przez Komisję. Natomiast rząd stoi obecnie na stanowisku, iż całe przedsięwzięcie odbywa się na warunkach rynkowych, tym samym nie ma podstaw do traktowania takiego zastrzyku finansowego, jako pomocy państwa w rozumieniu art. 107 TFUE. Komisja stanie przed nie lada wyzwaniem decydując, czy dofinansowanie PGG stanowi niedozwoloną pomoc państwa. Przy czym nie powinniśmy spodziewać się, aby Komisja skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i na mocy swojej dyskrecjonalnej decyzji wprowadziła wyjątek od zakazu udzielania pomocy państwowej na podstawie art. 107 ust. 3 TFUE. Natomiast przewidziana art. 107 ust. 2 TFUE pomoc dozwolona nie będzie miała tutaj zastosowania. W konsekwencji powyższego, powstanie pytanie, co w sytuacji, jeżeli Komisja uzna, iż wsparcie PGG jest sprzeczne z prawem wspólnotowym. TFUE nie wprowadził jednoznacznych regulacji w tym zakresie, jednak obowiązek zwrotu nielegalnej pomocy został usankcjonowany przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, którego celem jest przywrócenie stanu sprzed wprowadzenia w życie środka pomocowego sprzecznego z rynkiem wspólnotowym. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku pomocy udzielonej przez Polskę Stoczni Szczecińskiej oraz Stoczni Gdynia, które zostały zobowiązane do ich zwrotu, oznaczając de facto koniec ich istnienia.

Podwyższenie opłaty przejściowej jako rekompensata

Niemniej szacuje się, że przyznanych PGG środków wystarczy najwyżej do wiosny 2017 r. Państwo będzie musiało podjąć kolejne działania, które przedłużą funkcjonowanie kopalni, bo scenariusz, w którym nierentowne kopalnie zostaną zamknięte, wydaje się mało prawdopodobny. Dodatkowo, jeżeli spółki energetyczne odnotują pogorszenie wyników finansowych wskutek dofinansowania górnictwa, powstanie potrzeba zrefundowania ich strat. Kto za to zapłaci? Prawdopodobnie konsumenci lub podatnicy. Państwo, które jest jednocześnie regulatorem rynku energetycznego oraz współwłaścicielem spółek energetycznych, ma szeroki wachlarz możliwości rekompensowania kosztów poniesionych przez spółki na kopalnie. Przede wszystkim może się to odbyć poprzez podniesienie cen węgla dla odbiorców detalicznych. Kolejno mogą zostać wprowadzone dodatkowe opłaty w cenie energii elektrycznej.

Tutaj należy zwrócić również uwagę na kontrowersje, jakie przy okazji nowelizacji ustawy OZE budzi opłata, która będzie pobierana od każdego odbiorcy energii, tzw. „opłata przejściowa”. Choć opłata sama w sobie nie stanowi problemu, to niedookreślenie celu na jaki zostaną przeznaczone zebrane w ten sposób środki finansowe, już tak. Powinny one pokryć wyłącznie koszty osierocone po rozwiązaniu kontraktów długoterminowych, tzw. KDT-ów. Natomiast brak szczegółowej regulacji w tym zakresie powoduje ryzyko, iż będą one pośrednio służyć dokapitalizowaniu polskiego sektora węglowego, co stanowiłby niedozwoloną pomoc publiczną. W ostateczności pozostaje możliwość bezpośredniego wsparcia spółek górniczych z budżetu. Niemniej wszystkie powyższe możliwości dalszego dofinansowywania sektora górnictwa węgla kamiennego niosą ze sobą wysokie ryzyko naruszenia unijnych regulacji właśnie w zakresie niedozwolonej pomocy państwa. Zatem przyszłość kopalni wchodzących w skład Kompanii Węglowej może zostać rozstrzygnięta finalnie w Brukseli, a nie w Polsce.

Dr Christian Schnell, radca prawny/partner kancelarii Solivan. Przewodniczący Komisji econet Poland. Ekspert przy Radzie OZE Konfederacji Lewiatan