Spis treści
W ramach niniejszego opracowania zostaną krytycznie wskazane najważniejsze, choć nie wszystkie zdaniem autorów, propozycje przepisów nowelizacyjnych, które stwarzają daleko idące trudności interpretacyjne, a w pewnych przypadkach nawet problemy ze stosowaniem prawa w ogóle.
Okres wsparcia przez mniej niż 15 lat?
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na niespójności w zakresie systemowej wykładni poszczególnych przepisów dotyczących obowiązywania 15-letniego okresu wsparcia. Jak wiadomo, w ramach oferty aukcyjnej wytwórca zobowiązuje się, że w ustawowo wskazanym terminie rozpocznie wytwarzanie i sprzedaż energii elektrycznej w ramach systemu aukcji OZE.
Zgodnie z nowoprojektowanymi przepisami, wytwórca posiadający projekt nowej instalacji OZE będzie dysponował, co do zasady okresem 36 miesięcy od dnia zamknięcia pozytywnie zakończonej dla siebie sesji aukcji, który to czas powinien przeznaczyć na uruchomienie tej instalacji oraz na pierwszą sprzedaż wytworzonej energii elektrycznej.
Niemniej zgodnie z dodawanym do ustawy o OZE art. 72a ust. 7, 15-letni okres wsparcia sprzedawanej energii elektrycznej z danej instalacji OZE objętej systemem aukcyjnym rozpoczyna się od dnia następującego po dniu wygrania aukcji i może trwać nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2035 r.
Odwołanie się do art. 72 ust. 1 pkt 2, pomimo lokalizacji tego przepisu, przesądza, że może być on stosowany w stosunku do nowoprojektowanych instalacji OZE, które rozpoczną wytwarzani oraz sprzedaż energii dopiero po zakończeniu aukcji OZE. De facto oznacza to, że 15-letni okres wsparcia zostanie skrócony o ustawowo przewidziany czas potrzebny na wybudowanie oraz uruchomienie danej instalacji OZE po wygraniu aukcji OZE.
Wydaje się, że takie uregulowanie tego zagadnienia nie było celem ustawodawcy chcącego wspierać nowe inwestycje OZE w pełnym wymiarze przysługującego nominalnie okresu.
Wsparcie tylko w okresie wskazanym przed aukcją?
Niepokój budzi również nowy element oferty wskazany w art. 79 ust. 3 pkt 4a ,zobowiązujący wytwórców do wskazania okresu, w którym w razie wygrania aukcji OZE dany wytwórca będzie korzystać z aukcyjnego systemu wsparcia.
W przeprowadzonych poprzednio aukcjach OZE, wytwórca jedynie planował termin rozpoczęcia i zakończenia wsparcia, a kluczowym był moment pierwszego wytworzenia energii elektrycznej, z zachowaniem terminów wskazanych w art. 79 ust. 3 pkt 8.
W aktualnym brzmieniu wytwórcy niepewni co do harmonogramu przeprowadzenia procesu inwestycyjno-budowlanego oraz realizacji pozostałych wymogów formalnoprawnych dotyczących sprzedaży energii elektrycznej, pozbawieni są elastyczności w zakresie obowiązywania 15-letniego okresu wsparcia. Podobny problem dotyczy nowej regulacji wprowadzanej w art. 92 ust. 6 ustawy o OZE, która przesądza, że korzystanie z odpowiedniego instrumentu wsparcia przysługuje w okresie wskazanym przez wytwórcę w ofercie.
Każda zmiana terminu w konsekwencji może doprowadzić do skrócenia okresu wsparcia, choć jednocześnie ustawodawca nakreślił wytwórcom nieprzekraczalny termin, w którym powinni rozpocząć sprzedaż energii w ramach systemu aukcyjnego.
Co więcej nawet jeżeli wytwórca będzie gotowy do wcześniejszego rozpoczęcia wytwarzania niż termin wskazany w ofercie może narazić się na negatywne konsekwencji związane z wyliczeniem okresu wsparcia, który do tej pory był spójnie odnoszony do dość elastycznego terminu pierwszego wytworzenia energii elektrycznej.
Tym samym może pojawić się interpretacja, że poza okresem wskazanym w ofercie, wytwórca nie będzie już mógł korzystać z aukcyjnego systemu wsparcia, jeżeli z różnych przyczyn nie dochowa terminu wskazanego w ofercie, choć zachowa terminy wskazane w art. 79 ust. 3 pkt 8 ustawy o OZE.
Jak liczona cena aukcyjna?
Kolejną istotną kwestią jest zagadnienie określania ceny oferowanej w ramach aukcji OZE, która jest podstawowym elementem rozliczania ujemnego salda stanowiącego mechanizm wyliczenia należnej pomocy publicznej.
Niezrozumiała jest konieczność pomniejszenia ceny aukcyjnej deklarowanej w ramach oferty o kwotę podatku VAT, przy jednoczesnym braku doprecyzowania charakteru cen referencyjnych. Dotychczasowe rozumienie zarówno cen referencyjnych, jak i cen oferowanych w ramach aukcji operowało na cenach netto.
W aktualnym brzmieniu proponowanych przepisów nie jest to już tak jednoznaczne, tym bardziej, że ceny uśrednione (TGeBase) stanowiące element obliczania ujemnego salda, zgodnie z art. 93 ust. 2 pkt 2 nie zawierają kwoty podatku VAT. Brak spójności może doprowadzić do wielu komplikacji w zakresie prawidłowego określenia ceny aukcyjnej, która w konsekwencji może doprowadzić do niezamierzonego przez inwestora przekroczenia ceny referencyjnej albo niedoszacowaniu ceny wymaganej do wytwarzania energii elektrycznej z OZE.
Ostrzejsze zasady karania
Projektowanym zmianom na niekorzyść podlegają również przepisy obligujące Prezesa URE do wymierzenia wytwórcy kary administracyjnej za niedotrzymanie zadeklarowanego poziomu produkcji energii elektrycznej na poziomie 85% wolumenu wskazanego w ofercie, badanego w okresach sprawozdawczych, o których mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o OZE.
Poprzednia wersja projektu jednoznacznie przesądzała, że wyjątkowe okoliczności uzasadniające niedotrzymanie standardów produkcji energii elektrycznej, wskazane w art. 83 ust. 3b dotyczyły nie tylko wytwórców dysponujących hybrydowymi instalacjami OZE, ale również pozostałych wytwórców, co jednoznacznie zmniejszało ryzyko podjęcia zobowiązania wynikającego z wygranej aukcji OZE.
Aktualna propozycja w zakresie brzmienia art. 168 pkt 15 nie daje tak jasnego rozstrzygnięcia tej kwestii i umożliwia węższą interpretacją ograniczoną jedynie do przypadków wskazanych w art. 83 ust. 3a i 3b, a więc dotyczących wyłącznie hybrydowych instalacji OZE.
Kto kupi energię w ramach FIP?
Braki w treści przepisów projektu nowelizacji ustawy o OZE dotyczą też zagadnienia sprzedaży energii elektrycznej w ramach instrumentu FIP. Wytwórcy wskazani w art. 70a ust. 1 oraz 70g ust. 1 ustawy o OZE mogą dokonywać sprzedaży niewykorzystanej energii elektrycznej wybranemu podmiotowi, innemu niż sprzedawca zobowiązany. Przy czym wytwórcy ci zachowują prawo do wykorzystania mechanizmu ujemnego salda.
W przypadku rozliczania wsparcia w ramach instrumentu FIP wytwórcy ci będą musieli sprzedawać energię innemu podmiotowi niż sprzedawca zobowiązany, co de facto oznacza spore ograniczenia w zakresie dostępnych na rynku kontrahentów – w szczególności największych spółek obrotu energią, które zostały wyznaczone sprzedawcami zobowiązanymi na poszczególnych obszarach systemu dystrybucyjnego.
Wydaje się, że ustawodawca nie powinien tak drastycznie ograniczać kręgu nabywców energii wytworzonej w ramach instrumentu FIP, co uzasadnia konstatację, że energia ta powinna być oferowana również podmiotowi pełniącemu funkcję sprzedawcy zobowiązanego, choć na zasadach innych niż sprzedaż sprzedawcy zobowiązanemu (m.in. w zakresie braku obowiązku kontraktowego oraz ponoszenia kosztów bilansowania handlowego).
Potrzebne poprawki
Pomimo tego, że każdy z interesariuszy dotychczasowego procesu legislacyjnego zgłaszał swoje propozycje oraz uwagi, okazuje się, że projekt przed ostatecznym jego przyjęciem przez Radę Ministrów nadal wymaga ponownego szerokiego spojrzenia na zmiany wprowadzane w zakresie funkcjonowania mechanizmów aukcyjnych i weryfikacji wymagającej podstawowego rozumienia wprowadzanych rozwiązań i ich doniosłości w późniejszym życiu gospodarczym.
Istotne środki Polaków angażowane przez Ministerstwo Energii w aukcje OZE na lata 2018-2020 powinny naszym zdaniem stanowić o zobowiązaniu do stworzenia porządniejszej regulacji i spójniejszego systemu wsparcia niż obecnie proponowane przez ME rozwiązania.
Michał Tarka – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz SGH w Warszawie. Przez wiele lat związany z największymi firmami prawniczymi w Polsce. Skutecznie reprezentował klientów krajowych i międzynarodowych w interdyscyplinarnych procesach inwestycyjnych oraz nadzorował i koordynował wieloosobowe zespoły projektowe z kraju i z zagranicy, gwarantując szybkość i pewność działania. Związany z branżą OZE, w której jest znany ze skuteczności w realizacjach inwestycji. W roku 2016 nominowany do nagrody Clean Energy Awards jako najlepszy doradca prawny branży OZE w Polsce ,
Marcin Trupkiewicz – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. W Kancelarii Prawnej BTK-Legal zajmuje się kompleksową obsługą prawną projektów OZE. Dwukrotny laureat I miejsca w ogólnopolskim konkursie prawniczym „Prawo z Energią”; laureat konkursów organizowanych przez Ministerstwo Skarbu Państwa oraz Polski Komitet Energii Elektrycznej; alumn Projektu Akademia Energii organizowanego przez Fundację im. L. Pagi na GPW w Warszawie. Członek Zespołu ekspertów podkomisji stałej ds. finansów samorządowych w zakresie nowelizacji prawa energetycznego. Współpracownik Biura Analiz Sejmowych.
