Spis treści
Już w najbliższych tygodniach poznamy pierwsze rozstrzygnięcia w konkurencyjnych postępowaniach o przydział pozwoleń na lokalizację morskich farm wiatrowych na Bałtyku z puli 11 obszarów przeznaczonych na rozwój morskiej energetyki wiatrowej w ramach drugiej fazy budowy sektora offshore wind w Polsce.
Gdyby nie ostatnie zmiany w prawie, postępowania te mogłyby zakończyć się impasem w przypadku osiągnięcia równej punktacji przez kilku inwestorów ubiegających się o pozwolenie na zajęcie tego samego obszaru. Również inwestorzy będący już w procesie rozwijania projektów wiatrowych budowanych w ramach pierwszej fazy doczekali się zmian w prawie, które mają im pomóc w zmierzeniu się z ryzykiem inflacyjnym i kursowym zagrażającym poziomowi wsparcia zagwarantowanego im w ramach systemu finansowania rozwoju morskich farm wiatrowych.
Te oraz kilka innych uchwalonych niedawno zmian w prawie mają usprawnić rozwój najbardziej obiecującej gałęzi sektora OZE w polskiej energetyce. Czy można zatem liczyć na to, że budowa nowych mocy wytwórczych na Bałtyku potoczy się już teraz bez przeszkód – przynajmniej tych formalnych?
Remisu nie będzie, ale i tak będą spory
W świetle zapowiedzi Ministerstwa Infrastruktury, już na przełomie roku poznamy pierwsze rozstrzygnięcia w postępowaniach dotyczących przydziału pozwoleń na lokalizację morskich farm wiatrowych – tzw. pozwoleń na wznoszenie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń (PSzW). O nowe obszary, uwolnione wraz z uchwaleniem planu zagospodarowania przestrzennego polskich obszarów morskich, ubiega się liczne grono inwestorów zainteresowanych przystąpieniem do podziału tego lukratywnego sektora energetyki – Ministerstwo ma do rozpatrzenia przeszło 130 wniosków dotyczących raptem 11 lokalizacji.
W przypadku, gdy uzyskaniem PSzW dla danego akwenu Bałtyku zainteresowanych jest co najmniej dwóch inwestorów Minister Infrastruktury przeprowadza tzw. postępowanie rozstrzygające. W ramach takiego postępowania poszczególne wnioski, złożone przez inwestorów pretendujących do uzyskania prawa do zabudowy danego obszaru, oceniane są z perspektywy szeregu kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27 listopada 2021 r. w sprawie oceny wniosków w postępowaniu rozstrzygającym.
Ocenie podlega m.in. zgodność planowanych przedsięwzięć z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego obszarów morskich, proponowane okresy obowiązywania pozwolenia, w tym daty rozpoczęcia i zakończenia budowy i eksploatacji planowanych przedsięwzięć, sposoby finansowania planowanych przedsięwzięć czy też wkład planowanych przedsięwzięć w realizację unijnych i krajowych polityk sektorowych.
W ogłoszeniu o możliwości składania wniosków o wydanie PSzW dla danego obszaru Minister Infrastruktury wskazuje kryterium, które w danym postępowaniu rozstrzygającym będzie miało charakter kryterium najistotniejszego – w toczących się obecnie postępowaniach rozstrzygających takim kryterium jest sposób finansowania planowanych przedsięwzięć. Za spełnienie poszczególnych kryteriów uczestnikom przyznawana jest określona ilość punktów – postępowanie rozstrzygające dotyczące danego akwenu wygrywa ten, który uzyskał największą liczbę punktów spośród wszystkich uczestników.
Mimo iż zasady przeprowadzania postępowania rozstrzygającego wydają się być proste, to nie było jasne jak należałoby wyłaniać zwycięzcę postępowania w sytuacji, gdy co najmniej dwóch uczestników osiągnie identyczną sumę punktów. Biorąc pod uwagę fakt, iż do wyścigu o przydział nowych obszarów na lokalizację morskich farm wiatrowych stawili się najwięksi gracze z krajowej i zagranicznej energetyki, których wnioski oceniane będą przez pryzmat stosunkowo ograniczonej liczby kryteriów, realnym stał się scenariusz wystąpienia remisu niepozwalającego na wyłonienie ostatecznych zwycięzców zmagań o prawo do zabudowy poszczególnych obszarów.
Ponieważ potencjalny impas powstały w takiej sytuacji mógłby stanąć na drodze do zamknięcia tego kluczowego etapu w procesie realizacji drugiej fazy budowy sektora offshore wind w Polsce, konieczne było postawienie „kropki nad i” w postaci regulacji, która pozwoli na jego przełamanie. Mimo iż proces zbierania i oceny wniosków w otwartych aktualnie postępowaniach rozstrzygających toczy się od wielu miesięcy, stosowne zmiany w prawie wchodzą w życie w zasadzie na chwilę przed ogłoszeniem pierwszych wyników postępowań – przyniosła je uchwalona w dniu 27 października 2022 r. ustawa o zmianie ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej, która weszła w życie w dniu 22 grudnia 2022 r.
Zgodnie ze wspomnianymi zasadami, ewentualny remis rozstrzygany będzie na korzyść wnioskodawcy, który za większą liczbę kryteriów oceny wniosków uzyskał większą liczbę punktów. Jeżeli to nie dostarczy rozstrzygnięcia, PSzW zostanie przyznana wnioskodawcy, który uzyskał większą liczbę punktów za wspomniane wcześniej najistotniejsze kryterium. Wreszcie, ostatecznym czynnikiem decydującym o wyniku postępowania rozstrzygającego dotyczącego morskiej farmy wiatrowej będzie to, z którego wniosku wynika niższy stosunek wartości planowanej instalacji do maksymalnej mocy zainstalowanej morskiej farmy wiatrowej.
Chociaż wspomniana wyżej wyczekiwana nowelizacja ustawy o morskich farmach wiatrowych pojawia się tuż przed ogłoszeniem wyników pierwszych postępowań rozstrzygających, uchylając jedną z istotniejszych wątpliwości dotyczących zasad ich przeprowadzania, to naiwnością byłoby zakładanie, że spodziewane w najbliższym czasie wyniki zostaną zaakceptowane przez ich uczestników bez słowa protestu. Ustawa przewiduje bowiem możliwość zaskarżenia wyników postępowania poprzez każdego z jego uczestników w drodze wniosku o unieważnienie postępowania kierowanego do Ministra Infrastruktury w ciągu 14 dni od dnia ogłoszenia wyników tego postępowania.
Od samej zaś decyzji w sprawie unieważnienia postępowania rozstrzygającego uczestnikowi tego postępowania przysługuje, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji, wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Ministra Infrastruktury. Ostatnią deską ratunku dla inwestorów konkurujących w postępowaniu rozstrzygającym będzie skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Pomimo iż przywołana tu procedura w swych ogólnych zarysach przypomina postępowanie administracyjne prowadzone w każdej innej sprawie załatwianej przez wydanie decyzji administracyjnej, to ustawodawca postanowił wyłączyć postępowanie rozstrzygające spod rządów Kodeksu postępowania administracyjnego. Ale tylko postępowanie rozstrzygające, które jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie o wydanie PSzW. Co prawda postępowanie rozstrzygające jest wszczynane w efekcie złożenia co najmniej dwóch wniosków o PSzW, niemniej toczy się niejako odrębnym torem, a PSzW jest wydawane po jego przeprowadzeniu.
Pozbawienie postępowania rozstrzygającego umocowania w procedurze administracyjnej z całą pewnością rozmnoży wątpliwości i niejasności, z którymi zmierzyć się będzie musiał Minister Infrastruktury i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przy rozstrzyganiu środków odwoławczych od spodziewanych wkrótce rozstrzygnięć. Mając zaś na względzie liczne grono uczestników postępowań i liczbę złożonych przez nich wniosków, przewyższającą średnio dziesięciokrotnie liczbę obszarów do rozdysponowania, należy spodziewać się całej nawały postępowań spornych. Przed wspomnianymi instytucjami spiętrzy się więc wkrótce ogrom pracy, która powinna zostać zakończona możliwie jak najszybciej – pierwsza aukcja na przydział wsparcia finansowego dla morskich farm wiatrowych odbędzie się już w 2025 r. i wezmą w niej udział tylko inwestorzy posiadający prawomocne PSzW.
Inflacja już nie taka straszna
W tym samym czasie gdy toczą się postępowania rozstrzygające dotyczące nowych obszarów morskich rozdzielanych w ramach fazy drugiej, inwestorzy, którzy już od kilu lat realizują morskie farmy wiatrowe w ramach fazy pierwszej, przygotowują się do kluczowego etapu inwestycji w postaci pozyskania finansowania i przystąpienia do ich realizacji. Projekty te, analogicznie jak inwestycje przewidziane do realizacji w drugiej fazie, uzyskają wsparcie w postaci prawa do pokrycia ujemnego salda (Contracts for Difference – CfD), czyli różnicy między rynkową ceną energii a ceną zapewniającą pokrycie kosztów produkcji energii w morskiej farmie wiatrowej. Punktem odniesienia przy określania poziomu wsparcia jest cena ustalona w decyzji wydanej indywidualnie dla projektów z pierwszej fazy – inaczej niż w drugiej fazie, gdzie ceny zostaną ustalone w aukcjach.
W dobie inflacji osiągającej poziomy niespotykane na poziomie ostatnich dekad i słabnącej złotówki inwestorzy szykujący się do realizacji morskich farm wiatrowych stanęli wobec obawy, że cena zagwarantowana w decyzjach o poziomie wsparcia i aukcjach szybko oddali się od poziomu gwarantującego opłacalność nowych przedsięwzięć. Co prawda w mechanizmie wsparcia dla morskiej energetyki wiatrowej przewidziano mechanizm corocznej waloryzacji wspomnianej wyżej ceny wskaźnikiem inflacyjnym publikowanym przez Główny Urząd Statystyczny.
Niemniej, w odniesieniu do projektów z drugiej fazy mechanizm ten znajdzie zastosowanie po wydaniu przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki indywidualnej decyzji ostatecznie potwierdzającej poziom wsparcia dla poszczególnych projektów, a trzeba podkreślić, że większość projektów objętych tym etapem jeszcze takich decyzji nie otrzymała.
Drugim wyzwaniem zidentyfikowanym przez rynek offshore był fakt, iż poziom wsparcia ustalany w postaci ceny będącej podstawą do wyliczenia kwoty przeznaczonej na pokrycie ujemnego salda, określony jest w złotówkach. Tymczasem znacząca część usług i dostaw kontraktowanych w związku z realizacją oraz eksploatacją morskich farm wiatrowych, co oczywiste, rozliczana będzie w walutach obcych. W tych okolicznościach osłabiająca się pozycja złotówki na rynkach walutowych stanowi kolejny czynnik mogący poważnie oddalić realne koszty inwestycji od przychodów gwarantowanych przez system wsparcia dla morskiej energetyki wiatrowej.
Czytaj także: Jakie szanse mają polskie firmy by zarobić na budowie morskich wiatraków?
Stąd też, wśród rozlicznych zmian w różnych aktach prawnych wprowadzanych ustawą z dnia 15 grudnia 2022 r. o szczególnej ochronie niektórych odbiorców paliw gazowych w 2023 r. w związku z sytuacją na rynku gazu, przyjętych niejako przy okazji i niemających przy tym wiele wspólnego z mechanizmami ochrony przed drastycznym wzrostem cen gazu, polski ustawodawca wniósł także pozornie drobną, choć bardzo wyczekiwaną przez sektor, zmianę do ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych. Odpowiadając na obawy dotyczące presji inflacyjnej w odniesieniu do projektów z fazy pierwszej, przesunięto termin początkowy, od którego rozpocznie się waloryzacja wspomnianej wyżej ceny już na 2022 r. Dostrzegając zaś potrzebę zaadresowania ryzyka kursowego, ustawodawca dał operatorom morskich farm wiatrowych korzystającym z prawa do pokrycia ujemnego salda, możliwość podzielenia kwot otrzymywanego przez nich wsparcia na część wypłacaną w złotych za 1 MWh oraz część wypłacaną w euro za 1 MWh. Podział ten będzie ustalany jednorazowo z zastrzeżeniem możliwości wprowadzenia jednej korekty przed upływem 15 lat od wprowadzenia do sieci po raz pierwszy energii elektrycznej wytworzonej w morskiej farmie wiatrowej.
Offshore jak atom
Powyższe nie wyczerpuje listy zmian wprowadzonych w regulacjach dotyczących realizacji morskich farm wiatrowych na polskich obszarach morskich, jakie zostały przyjęte w ostatnim czasie. Ustawodawca dostrzegł też między innymi fakt, że realizacja morskiej farmy wiatrowej to proces długotrwały i od daty ostateczności decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która obok PSzW „inauguruje” proces formalnego przygotowania inwestycji, do momentu wystąpienia o pozwolenie na budowę, może minąć więcej niż ustawowe 6 lat, w trakcie których inwestor musi o takie pozwolenie wystąpić. Co prawda pod pewnymi warunkami termin ten może być przedłużony o 4 lata, ale najwyraźniej uznano, że zapewnienie inwestorom pewności co do statusu prawnego inwestycji jest ważniejsze i bazowy termin na wystąpienie o pozwolenie na budowę został wydłużony do 10 lat. W tym względzie morskie farmy wiatrowe uzyskały status równy elektrowniom jądrowym.
Opisane wyżej zmiany w prawie nie wyczerpują listy postulatów zgłaszanych przez sektor morskiej energetyki wiatrowej. W kolejce stoją między innymi pomysły na zmianę planu zagospodarowania przestrzennego polskich obszarów morskich, umożliwiającą przeznaczenie dodatkowych obszarów polskiej wyłącznej strefy ekonomicznej na Bałtyku na rozwój kolejnych morskich farm wiatrowych, wykraczających poza pulę lokalizacji rozdysponowywanych w ramach pierwszej oraz drugiej fazy polskiego programu rozwoju tej gałęzi energetyki. Nie ulega kwestii, że w tym sektorze mamy do czynienia wciąż z etapem odkrywania kolejnych wyzwań, które niesie ze sobą realizacja tak złożonych i wciąż pionierskich przedsięwzięć, do których nie zawsze pasować będą rozwiązania prawne przeznaczone chociażby dla inwestycji energetycznych lokalizowanych na lądzie.
Zbigniew Kozłowski jest adwokatem a Miłosz Tomasik radcą prawnym w kancelarii Kozłowski Tomasik Oszczak sp.k.
