Problemy interpretacyjne w ustawie o OZE

Ustawa OZE wejdzie w życie stopniowo, w okresie od końca marca 2015 roku do 1 stycznia 2016 r. Zawiera sporą ilość przepisów, które wymagają jeszcze wyjaśnienia. Pozostaje nadzieja, że rozporządzenia wykonawcze i regulamin aukcji wyjaśnią poniższe problemy interpretacyjne.

Dotyczy: interpretacja ustawy o OZE
Tytuł: Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii
Etap: wejście w życie
Następny etap: stosowanie

Wejście do obecnego i nowego systemu wsparcia dla projektów składających się z zespołu urządzeń

Wytworzenie i wprowadzenie pierwszej energii elektrycznej do sieci następuje już w fazie rozruchu instalacji OZE. Sprzedawca zobowiązany nabywa tę energię, a wytwórcy przysługują świadectwa pochodzenia. Art. 42 ust. 1 jak i art. 44 ust. 1 Ustawy OZE warunkują uzyskanie praw w nich wskazanych od wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej z instalacji OZE. Zgodnie z art. 44 ust. 1 Ustawy OZE, świadectwo pochodzenia przysługuje wytwórcy energii elektrycznej, o której mowa w art. 41 ust. 1 pkt. 2 oraz w 42 ust. 1 i 5 Ustawy OZE, wytworzonej w instalacji odnawialnego źródła energii w której energia elektryczna została wytworzona po raz pierwszy przed dniem wejścia w życie Rozdziału IV, tj. 1 stycznia 2016 roku. W art. 2 pkt. 13 lit. a) Ustawy OZE zawarta jest definicja „instalacji odnawialnego źródła energii”, zgodnie z którą instalacja odnawialnego źródła energii to instalacja stanowiąca wyodrębniony zespół urządzeń służących do wytwarzania energii i wyprowadzania mocy, przyłączonych w jednym miejscu przyłączenia, z jednego rodzaju odnawialnych źródeł energii. Warunkiem koniecznym i wystarczającym dla uzyskania prawa do otrzymywania świadectw pochodzenia jest wytworzenie przez instalację prądu przed dniem 1 stycznia 2016 roku. Ustawa OZE nie przewiduje żadnych dodatkowych warunków takich jak np. formalne zakończenie inwestycji przez uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, wydanie koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej czy też potwierdzenie wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnym źródle energii przez wydanie świadectw pochodzenia (zob. rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 18.10.2012 r.). Zespół urządzeń służących do wytwarzania energii stanowi instalacje w przypadku przyłączenia urządzeń do sieci w jednym miejscu. Brak jest postanowień wprowadzających jakiekolwiek dodatkowe wymogi np. co do wielkości tej produkcji, ilości urządzeń stanowiących wyodrębniony zespół przyłączonych do sieci lub stopnia wykorzystania danej instalacji.

Wskazanym byłoby jednoznaczne potwierdzenie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w jaki sposób traktowane będą instalacje odnawialnego źródła energii złożone z zespołu urządzeń w rozumieniu art.2 nr 13) Ustawy OZE, w przypadku, gdy w danej instalacji jako całości wytworzono energię elektryczną przed dniem 1 stycznia 2016 roku, podczas gdy energia nie została w tym okresie wytworzona przez wszystkie jednostki wytwórcze danego zespołu urządzeń.

Zapisy ustawy nie regulują także sytuacji, podczas której wytwórca rozpoczyna wytwarzanie energii w instalacji odnawialnego źródła energii po dniu 1.01.2016 r., czyli w okresie gdy nie otrzymuje się już świadectw pochodzenia, gdy dany wytwórca nie startował jeszcze w aukcji. Sytuacja ta może być spowodowana niespełnieniem warunków technicznych, np. przesuwającej się w czasie dostawy i budowy transformatora. Możliwość opt-out dla istniejących instalacji OZE występuje tylko dla tych podmiotów, które mają możliwość rezygnacji ze wsparcia opartego na systemie zielonych certyfikatów oraz przystąpienia do systemu aukcyjnego dla funkcjonujących instalacji. W przypadku niepowodzenia w przetargu na energię z OZE, producenci zostają więc w systemie zielonych certyfikatów. Ustawodawca pominął możliwość uczestnictwa w aukcji przez wcześniej wybudowane instalacje, w których pierwsze dostarczenie energii elektrycznej do sieci z pierwszej jednostki wytwórczej nastąpiło po 31 grudnia 2015 r. ale nie w wyniku wygrania aukcji.

Konieczność uniknięcia nadwsparcia

Ustawa OZE z jednej strony określa  w art. 39 ust. 1, że co roku cena sprzedaży zaoferowana na aukcji ma zwiększać się o wskaźnik inflacji, czego skutkiem jest wzrost przychodów producenta. Z drugiej strony zapis w przytoczonym artykule odnosi się do sztywnej ceny referencyjnej ustalonej dla roku, w którym odbywa się aukcja, bez jej inflacyjnego zwiększania, a więc bez zwiększania akceptowalnego poziomu dopłat. W konsekwencji może dojść do sytuacji, w której  producent w trakcie roku wprawdzie będzie otrzymywał przychody zwiększone o wskaźnik inflacji, ale po zakończeniu i rozliczeniu roku ich część będzie musiał zwrócić jako nadmierną pomoc publiczną.

Z treści uzasadnienia projektu Ustawy OZE z 7.07.2014 r. wynika: „2.2.8. Waloryzacja taryfy przydzielanej w ramach aukcji o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (inflacja) – Projekt ustawy zakłada, że cena zakupu energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, podana w ofertach uczestników aukcji, którzy wygrali aukcję, podlegać będzie corocznej waloryzacji średniorocznym wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem z poprzedniego roku kalendarzowego, określonym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”. Jak wskazano w OSR, iż takie rozwiązanie będzie dużo mniej kosztowne przez okres pierwszych 6 lat wytwarzania energii, to po tym czasie zwaloryzowana taryfa przekroczy poziom taryfy stałej, która nie podlegałaby waloryzacji.”

Minister Gospodarki  w projekcie rozporządzenia w sprawie szczegółowego sposobu obliczania łącznej wartości pomocy publicznej dla wytwórców energii elektrycznej z odnawialnego źródła energii w instalacjach odnawialnego źródła energii w §2 we wzorze  na obliczenie łącznej wartości pomocy publicznej, określa także element „PI – wartość innej pomocy o charakterze inwestycyjnym, bez względu na formę jej udzielenia, przeznaczoną na budowę lub przebudowę danej instalacji odnawialnego źródła energii [zł]”. Suma składników łącznej wartości pomocy publicznej uzupełniona o zdefiniowany powyżej czynnik PI, bezpośrednio wpływa na spełnienie dopuszczalności udzielenia pomocy publicznej zgodnie z dalszym §3 niniejszego rozporządzenia. Wskazane byłoby wprowadzenie do rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie szczegółowego sposobu obliczania łącznej wartości pomocy publicznej dla wytwórców energii elektrycznej z odnawialnego źródła energii w instalacjach odnawialnego źródła energii zapisu wprost określającego obowiązek dołączenia do wartości innej pomocy („PI”) wszelkiej otrzymanej pomocy publicznej, zgodnie z zapisami wytycznych EEAG dot. pomocy publicznej dla energetyki i ochrony środowiska i ogólnego rozporządzenia Komisji (UE) w sprawie wyłączeń blokowych,(dalej „GBER”)

W przypadku przedsiębiorstwa będącego operatorem instalacji spalania wielopaliwowego oraz małej elektrowni wodnej nie jest jasne czy przy analizowaniu wielkości dozwolonej pomocy publicznej dla małej elektrowni wodnej należy uwzględnić przychody ze sprzedaży świadectw pochodzenia OZE i CHP uzyskanych przez instalację spalania wielopaliwowego. Wydaje się, że w przypadku wystąpienia takiej konieczności, mała elektrownia wodna nie miałaby szans na wsparcie ze względu na wystąpienie nadwsparcia. Nie jest jasne czy analizowanie składników łącznej wartości pomocy publicznej, o której mowa w art. 39 ust.2, będzie dotyczyło konkretnej instalacji OZE czy też łącznie wszystkich instalacji OZE należących do jednego wytwórcy (np. przedsiębiorstwa eksploatującego dwie lub więcej instalacji OZE wykorzystujących różne odnawialne źródła energii). W szczególności problem dotyczy przychodów ze sprzedaży świadectw pochodzenia OZE i CHP wydanych dla takich instalacji.

Charakter załączonej dokumentacji do procedury prekwalifikacyjnej

W art. 75 ust. 4 Ustawy OZE ustawodawca nie precyzuje pojęcia lokalizacji, mianowicie czy chodzi tu o szczegółowe informacje tj. numery działek ewidencyjnych czy tylko o miejscowość czy obręby. Na podstawie Ustawy OZE nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy dana instalacja składająca się z zespołu urządzeń musi ostatecznie  składać się z tej samej ilości urządzeń, którą wymienia pozwolenie na budowę, czy też dopuszczalna jest zmiana ilości urządzeń przy zachowaniu łącznej mocy, np. wymiana 12 turbin wiatrowych 2,5 MW na 10 turbin wiatrowych 3,0 MW po wygraniu aukcji poprzez zmianę pozwolenia na budowę. Nie można również w sposób jednoznaczny potwierdzić, czy moc zespołu urządzeń ma być mocą sztywną czy mocą maksymalną, czy np. wymiana 10 turbin wiatrowych 2,5MW na 10 turbin wiatrowych 2,4MW jest dopuszczalna po wygranej aukcji. Wyjaśnienie wątpliwości ma istotne znaczenie w wypadku przesuwania poszczególnych urządzeń na inne działki albo zmiany liczby urządzeń (zrezygnowanie z niektórych lokalizacji) przy zachowaniu wskazanej mocy, w takim wypadku te zmiany powodowałyby zmianę danych wskazanych we wniosku – tym samym nie wiadomo czy takie działanie jest dopuszczalne po złożeniu wniosku i/lub po wygranej aukcji. Łączne zestawienie lokalizacji i mocy w cytowanym przepisie ustawia je co do ważności w równej pozycji względem siebie, podczas gdy z punktu widzenia ustawodawcy liczy się przesyłana i dostarczana moc, którą wygrywający aukcję zobowiązuje się produkować.

Ponadto użyty w tym przepisie termin „prawomocność” nie ma definicji legalnej, Ustawa OZE nie wskazuje też wyraźnie, że w tym przypadku chodzi o decyzje prawomocne w rozumieniu ich rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny albo upływu terminu na wniesienie skargi. Należałoby stosować art. 269 k.p.a. (w związku z art. 90 ust.1 Ustawy OZE) który stanowi, że „decyzje określone w innych przepisach jako prawomocne uważa się za ostateczne, chyba, że z przepisów tych wynika, iż dotyczą one takiej decyzji, która została utrzymana w mocy w postepowaniu sądowym bądź też nie została zaskarżona w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia skargi.” Biorąc pod uwagę długość postepowań  sądowych w Polsce mając na względzie przepis art. 75 ust.6 Ustawy OZE nakazujący aby m.in. załączane pozwolenia na budowę były ważne w dniu złożenia tego wniosku przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy trudno oczekiwać aby w przypadku gdy dane pozwolenie na budowę jest ostateczne w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a (ergo można na jego podstawie rozpocząć budowę) chociażby zostało zaskarżone do sądu administracyjnego nie mogłoby być załączone do wniosku o wydanie zaświadczenie o dopuszczeniu do udziału w aukcji. Z kolei w sytuacji, w której dana inwestycja posiada już pozwolenie na użytkowanie, należy uznać za spełniony warunek  określony w art. 75 ust.6 Ustawy OZE .

Etapowanie projektów składających się z zespołu urządzeń

Ustawodawca pominął możliwości przystąpienia do aukcji projektów podzielonych na etapy. Brak jest odniesienia co do etapowego przystępowania do aukcji.

W rzeczywistości często ma miejsce sytuacja w której inwestycja mająca jedna umowę przyłączeniową np. 100MW, została podzielona na dwa etapy ze względu na opóźnienie w procesie uzyskania pozwolenia na budowę dla części inwestycji – np. 50MW jest gotowych do aukcji w 2016 roku, a kolejne 50MW w 2017 roku. Przepisy ustawy nie wyłączają explicite takiej możliwości, o ile więc nie wpływa to na spełnienie pozostałych wymogów przystąpienia do procedury aukcyjnej, powinno być to dopuszczalne. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 42 ust. 10 GBER dana moc instalacji jednego rodzaju, przyłączonego do jednego punktu przyłączenia jest istotna z punktu widzenia kwalifikacji jako źródło do 500 kW, do 1 MW lub powyżej 1 MW. GBER nie zabrania przyłączenia większej ilości instalacji niż jedna do tego samego punktu przyłączenia, w związku z czym ewentualny zakaz  byłby swoistą nadinterpretacja regulacji unijnych. Należy wskazać, że zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. Unii Europejskiej seria C 83/171) w celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. W sytuacji kolizji norm przepisów ustawy krajowej w konkretnej materii prawnej z tożsamym zagadnieniem prawnym rozwiązanym w rozporządzeniu UE należy zastosować rozporządzenie UE, ze względu na zasadę ogólną zasadę pierwszeństwa prawa UE.

Konwersacja prądu stałego na prąd zmienny w instalacjach PV

Ustawodawca nie przyjmuje szczególnej formy rozliczenia dla instalacji fotowoltaicznych. Pozyskiwanie energii elektrycznej z instalacji fotowoltaicznych charakteryzuje się powstawaniem w pierwszej kolejności prądu stałego oraz konieczności jego późniejszego konwertowania na prąd zmienny, w celu jego dalszego przesyłu do sieci. Konieczność konwersji nie występuje w przypadku  wytwarzania energii z pozostałych źródeł odnawialnych.  W wyniku konwersji utracone zostaje ok. 12 % początkowej ilości wytworzonej energii elektrycznej. Oczywistym jest ryzyko ponoszone przez wytwórców energii, w tym energii z OZE, dotyczące straty mocy podczas przesyłu energii elektrycznej poprzez sieci dystrybucyjne i przesyłowe.

Ze względu na obecny stan techniczny ogniw fotowoltaicznych, zmuszający w pierwszej kolejności do wytwarzania prądu stałego, i w konsekwencji straty średnio aż ok. 12% mocy przy konwersji na prąd zmienny, co nie ma miejsca w przypadku innych źródeł OZE, wytwórcy energii elektrycznej z instalacji fotowoltaicznych będą przy zastosowaniu  innych zasad wyliczenia energii aniżeli w przypadku pozostałych źródeł energii z OZE, tj. innych niż odniesienie do wytworzonego wolumenu prądu zmiennego, od samego początku dyskryminowani.

Postulat wyliczenia mocy w przypadku instalacji fotowoltaicznych w odniesieniu do mocy wytworzonego prądu zmiennego, jako rodzaju energii elektrycznej bezpośrednio przesyłanej do sieci elektrycznych, a nie wielkości mocy nominalnej danej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej prąd stały przesyłany do sieci dopiero po konwersji na prąd zmienny (i średnio 12% utracie mocy), jest tym bardziej zasadny, że w przypadku wprowadzenia programu prosument i zaangażowaniu osób fizycznych w generowanie energii elektrycznej, to właśnie instalacje fotowoltaiczne będą najczęściej wybieraną formą wytwarzania przez prosumentów energii z OZE.  

dr Christian Schnell, radca prawny, partner kancelarii SOLIVAN, ekspert Rady OZE Konfederacji Lewiatan