Spis treści
12 lutego 2021 r. Prezes URE na swojej stronie internetowej zamieścił informację, w której czytamy, że część uczestników rynku energii zawiera i realizuje umowy typu Power Purchase Agreement (czyli sprzedaży energii elektrycznej) w sposób, który może wskazywać na próbę obejścia przepisów prawa, w szczególności obowiązków koncesyjnych i rejestrowych (rejestr wytwórców energii w małej instalacji – MIOZE), a w konsekwencji także obowiązków związanych ze wspieraniem wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. […].
Jego uwagę zwróciły „sytuacje, kiedy dany podmiot nie przenosi na drugą stronę umowy prawa własności do określonej instalacji.” Zdaniem Prezesa URE „realizacja umów tego typu polega zatem w rzeczywistości na udostępnieniu odbiorcy końcowemu nie instalacji wytwórczej, a wytwarzanej energii elektrycznej, której wolumen zużycia przedkłada się na wysokość świadczeń należnych podmiotowi udostępniającemu. W konsekwencji podmiot udostępniający faktycznie zyskuje status przedsiębiorstwa energetycznego, wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej i sprzedającego tę energię odbiorcom końcowym” związku z tym ma obowiązek przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwa pochodzenia lub ewentualnie uiścić opłatę zastępczą.
Co URE ma myśli?
Uważna lektura powyższego komunikatu pozostawia czytelnika w zakłopotaniu. Nie bardzo wiadomo, jakiego rodzaju umowy Prezes URE ma na myśli? Prawo energetyczne jak i sama ustawa o odnawialnych źródłach energii (Ustawa OZE) nigdy nie wymagały i nie wymagają, żeby podmiot wytwarzający energię elektryczną był właścicielem urządzeń w których tę energię wytwarza.
Od wytwórcy energii elektrycznej wymagane jest jedynie posiadanie „możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe prowadzenie działalności”, co w praktyce oznacza posiadanie tytułu prawnego do takiej instalacji (art. 33 ust. 1 pkt 3 p.e.), którym nie musi być własność, lecz na przykład, najem, dzierżawa, leasing, czy jakikolwiek inny tytuł prawny pod warunkiem, że zapewnia on wytwórcy prawo do posługiwania się instalacją do produkcji energii elektrycznej i oddawanie jej do sieci lub do bezpośrednio do odbiorcy końcowego. Pogląd ten w literaturze Prawa energetycznego nigdy nie budził wątpliwości.
Z kolei wytwarzanie energii elektrycznej, czy ciepła na potrzeby własne, czyli bez przyłączenia instalacji wytwórczej podmiotu wytwarzającego do sieci operatora systemu, nie jest objęte ani zakresem Prawa energetycznego, ani Ustawy OZE, ponieważ nie jest działalnością gospodarczą polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej. Ta teza również nigdy nie rodziła kontrowersji. Właściciel instalacji wywarzającej energię elektryczną nigdy nie był traktowany jako przedsiębiorstwo energetyczne w rozumieniu Prawa energetycznego, jeżeli sam jej nie wykorzystywał do produkcji energii elektrycznej.
Wytwórca energii elektrycznej może produkować energię elektryczną lub ciepło korzystając nawet w całości z usług przedsiębiorców obcych. Taka sytuacja często występuje w praktyce. Powstało wiele źródeł energii elektrycznej i ciepła, którym Prezes URE udzielił koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej lub ciepła, które same nie miały prawa do własności swoich aktywów a nawet cała działalność O&M (utrzymanie i eksploatacja) jest prowadzona na podstawie umów zawartych z zewnętrznymi dostawcami usług lub innymi przedsiębiorcami udostępniającymi tym wytwórcom instalacje wytwórcze lub istotne elementy tych instalacji.
Skoro nie musisz być właścicielem żeby sprzedawać energię do sieci…
Należy zwrócić uwagę, że w Prawie energetycznym brak jest obowiązku posiadania na własność instalacji i urządzeń wykorzystywanych do działalności gospodarczej objętej tą ustawą. Co więcej, w Prawie energetycznym (art. 9h ust. 3) taka swoboda jest wprost usankcjonowana w postaci prawa właściciela sieci do zawarcia umowy z innym podmiotem na wykorzystywanie jego sieci do pełnienia funkcji operatora systemu na tej sieci (jeżeli właściciel sam nie prowadzi takiej działalności), co w polskim Prawie energetycznym jest równoważne z prowadzeniem działalności gospodarczej polegającej na przesyłaniu lub dystrybucji energii elektrycznej.
Powyższe argumenty świadczą o tym, że jak to określił Prezes URE „udostępnienie odbiorcy instalacji wytwórczej” jest całkowicie zgodne z Prawem energetycznym i Ustawą OZE a umowa, na podstawie której takie udostępnienie następuje, nie jest umową sprzedaży energii elektrycznej, lecz umową w której w zamian za czynsz jest oddawana do korzystania instalacja wytwarzająca energię elektryczną. Gdyby energia z tej oddanej do używania instalacji była odsprzedawana za pośrednictwem sieci, byłoby to wytwarzanie a wytwórcą byłby ten, kto sprzedaje energię do sieci. Nie musi to być właściciel instalacji wytwórczej i kwestię tę można regulować umownie.
…to tym bardziej nie musisz gdy kupujesz na własne potrzeby
Odbiorca, który zamiast kupować energię elektryczną z sieci umówi się z innym przedsiębiorcą, że ten na jego wyłączne potrzeby wybuduje instalację wytwarzającą energię elektryczną, którą to energię elektryczną tenże odbiorca zużyje na własne potrzeby nie ponosząc przy tym kosztów związanych z dystrybucją energii, kosztami świadectw pochodzenia i innych narzuconych prawem opłat, jest w całkowitej zgodzie z Prawem energetycznym i Ustawą OZE.
Konstrukcja prawna nakazująca traktować każdego przedsiębiorcę, który jest właścicielem instalacji wytwórczej, jako przedsiębiorstwo energetyczne w rozumieniu Prawa energetycznego miałaby daleko idące skutki.
W zasadzie uniemożliwiłaby ona finansowanie źródeł energii elektrycznej przez banki. Bank bowiem nie mógłby ustanowić zastawu na jednostkach wytwórczych (co najczęściej przyjmuje formę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy), ponieważ z chwilą wykonania zastawu bank stałby się przedsiębiorstwem energetycznym, czyli nie mógłby prowadzić za pomocą przejętego aktywa działalności gospodarczej. Musiałby je natychmiast zatrzymać a następnie sprzedać. W myśl proponowanej przez Prezesa URE konstrukcji nie może go przecież ani wydzierżawić, ani nawet użyczyć bezpłatnie.
Te względy między innymi zadecydowały o tym, że Prawo energetyczne od dnia jego uchwalenia dopuszcza możliwość posługiwania się przy wytwarzaniu energii elektrycznej lub ciepła majątkiem będącym własnością osób trzecich. Był to zabieg świadomy, celowy i co najważniejsze, żadna ze zmian Prawa energetycznego, czy uchwalenie Ustawy OZE tego nie zmieniło.
Elektrownie jak samoloty czy hotele
Jeżeli Prezes URE miał na myśli koncepcję dopuszczalności na gruncie Prawa energetycznego i Ustawy OZE wytwarzania energii elektrycznej lub ciepła wyłącznie w instalacjach wytwórczych stanowiących własność wytwórców, to stanowiłoby to zwrot o 180 stopni w rozwijającej się od ponad 50 lat sposobie korzystania przez przedsiębiorców z majątku innych przedsiębiorców na podstawie innego tytułu prawnego niż własność obiektów budowlanych, urządzeń lub pojazdów.
Dobrym przykładem znaczenia tego rodzaju umów dla innej dość mocno regulowanej przez Państwo branży są przewozy lotnicze. Mało która linia lotnicza na świecie wozi dziś pasażerów samolotami będącymi jej własnością. Są one w większości leasingowane od wyspecjalizowanych firm leasingowych. Ile budynków, w których znajdują się hotele nie jest własnością firm prowadzących w nim hotel? Ile flot samochodowych jest wyleasingowanych a firmy leasingowe nie są przecież firmami transportu drogowego, przewoźnikami autobusowymi, czy taksówkarzami.
W myśl tej koncepcji do grona przedsiębiorstw energetycznych dołącza także wszyscy rolnicy, którzy udostępnili grunty pod wiatraki lub panele słoneczne wytwórcom energii elektrycznej. Jeżeli bowiem instalacje nie mogą być przedmiotem udostepnienia przez właściciela, to w konsekwencji zasada ta powinna dotyczyć także gruntów, na których one się znajdują.
Należy więc żywić nadzieję, że informacja Prezesa URE z 12 lutego 2021 r. zostanie zmodyfikowana w najbliższym czasie taki sposób, że będzie jaśniejsza i będzie dotyczyć jedynie takich stanów, które rzeczywiście są niezgodne z prawem.
Igor Muszyński, radca prawny, partner SSW Pragmatic Solutions
Dominik Strzałkowski, radca prawny, partner SSW Pragmatic Solutions
Grzegorz Filipowicz, adwokat, partner SSW Pragmatic Solutions
