Spis treści
Ustawy antykryzysowe (tzw. „tarcza 1.0” z 31 marca, Dz. U. poz. 568 zwana dalej „ustawą 1.0 oraz „tarcza 2.0” z 16 kwietnia 2020 r. Dz. U. poz. 695, dalej zwana ”ustawą 2.0”) wprowadziły kilka zmian do ustawy o odnawialnych źródłach energii, które mają pomóc branży OZE w rozwiązaniu najpilniejszych problemów prawnych związanych z ryzykiem opóźnień budowy nowych instalacji OZE. Cześć z tych przepisów należy uznać za zbędne przeregulowanie a część będzie trudna, czy wręcz niemożliwa do zastosowania z uwagi na wynikającą zapewne z pośpiechu niską jakość legislacyjną tych przepisów.
Dzięki zmianom ustawy OZE wytwórcy, którzy wygrali aukcje otrzymali prawo do jednorazowego przedłużenia terminu na dokonanie pierwszej sprzedaży energii elektrycznej ze swoich instalacji OZE oraz zwiększenia wieku urządzeń, jakie mogą być zainstalowane w instalacji OZE o okres do 12 miesięcy, jeżeli napotkali wymienione w ustawie trudności w procesie jej budowy spowodowane stanem epidemii lub zagrożenia epidemiologicznego ogłoszonego przez władze. Przesunięcie terminu wymaga złożenia do Prezesa URE wniosku z oświadczeniem wytwórcy lub dostawców urządzeń do budowanej instalacji OZE stwierdzającego rodzaj i skutek okoliczności powodujących opóźnienie. Prezes URE wydaje postanowienie o przedłużeniu terminu dokonania pierwszej sprzedaży energii elektrycznej o czas wskazany we wniosku.
Niepotrzebna praca dla URE i wytwórców
Zaproponowane rozwiązanie zostało stworzone w duchu ustaw antykryzysowych. Jego zastosowanie wymaga najpierw wniosku a potem zgody władzy – Prezesa URE. Wykazanie okoliczności stanowiących przesłankę do przedłużenia terminu ogranicza się do złożenia oświadczenia przez wytwórcę lub jego dostawcę o wystąpieniu wskazanych w ustawie okoliczności i przedłużenie gwarancji bankowej złożonej przed aukcją o okres określonego we wniosku opóźnienia, jeżeli taką formę zabezpieczenia wybrał wytwórca. Wniosek należy złożyć najpóźniej na 30 dni przed terminem pierwszej sprzedaży energii elektrycznej wynikającym z oferty złożonej w aukcji.
Czy Prezes URE ma obowiązek uznać załączone do wniosku oświadczenie za zgodne ze stanem faktycznym, czy też jest obowiązany dokonać jego weryfikacji i co za tym idzie, czy ma prawo żądać od wnioskodawcy dowodów na wykazanie prawdziwości złożonego oświadczenia? Odpowiedź na to pytanie ma zasadnicze znaczenie dla oceny, jak duży komfort prawny daje wytwórcom wprowadzona zmiana. Wobec faktu, iż przewidziano, że zgodnie z ustawą Prezes URE ma uwzględniać określone okoliczności oraz że na postanowienie Prezesa URE przedłużające lub odmawiające przedłużenia termin służy zażalenie do sądu to należy uznać, że Prezes URE ma prawo weryfikować zgodność składanego oświadczenia ze stanem faktycznym i czynić własne ustalenia w tym zakresie.
Należy zwrócić uwagę, że zastosowane rozwiązanie konstrukcyjnie różni się od dodanego do ustawy OZE w lipcu 2019 r. innego mechanizmu zmieniającego termin pierwszej sprzedaży energii elektrycznej, czyli aktualizacji oferty przez samego wytwórcę. W tym przypadku nie ma wątpliwości, że aktualizacja oferty jest czynnością pozostającą w całości w dyspozycji wytwórcy i samo jej złożenie u Prezesa URE przedłuża termin. Prezes URE może taką aktualizację jedynie przyjąć do wiadomości i jest ona skuteczna, o ile nie jest dotknięta wadą (np. została złożona po terminie lub wychodzi swoim zakresem poza zakres określony w ustawie OZE).
Jaki interes prawny państwa chroni takie rozwiązanie? Skoro nikt nie kwestionuje, że mamy do czynienia z epidemią dotykającą wszystkie działy gospodarki, to po co tworzyć dodatkową procedurę weryfikacji skutków epidemii? Przecież każdy wytwórca jest zainteresowany jak najszybszym zakończeniem swojej inwestycji i osiąganiem przychodów z jej działalności. Wystarczyłoby zastosowanie mechanizmu analogicznego jak przy aktualizacji oferty: oświadczenia wytwórcy składanego w określonym terminie i skutecznego pod warunkiem dokonania korekty terminu obowiązywania złożonej u Prezesa URE gwarancji bankowej. Zaoszczędziłoby to Prezesowi URE i wytwórcom dużej ilości pracy. Zmianę można wprowadzić tworzoną ustawą 3.0 zanim ustawa 2.0 znajdzie faktyczne zastosowane.
Problem z datą
Po przesunięciu terminu wobec Prezesa URE kolej na przesunięcie terminu dostawy pierwszej energii elektrycznej w umowie o przyłączenie do sieci. Ustawa 2.0 zmieniła ust. 1 dodanego przez nowelizację ustawy OZE w lipcu 2019 r. art. 184d ustawy OZE, który przewiduje, że umowy o przyłączenie do sieci, w których termin na dostarczenie po raz pierwszy do sieci energii elektrycznej przypadał przed dniem 30 czerwca 2021 r., zachowują moc do dnia określonego we wniosku wytwórcy o przedłużenie tego terminu złożonego do operatora systemu pod warunkiem, że termin na dostarczenie energii elektrycznej po raz pierwszy do sieci, określony w tym wniosku, nie będzie przypadał później niż w dniu 30 czerwca 2021 r. Operator został zobowiązany do dokonania zmiany terminu zgodnie z wnioskiem wytwórcy w terminie 30 dni od dnia złożenia takiego wniosku.
Ustawa 2.0 zmieniła dopuszczalny termin pierwszej dostawy energii elektrycznej określony w tym przepisie z dnia 30 czerwca 2021 r. na dzień 30 czerwca 2022 r. W ustawie nowelizującej ustawę OZE z lipca 2019r. istnieje jednak art. 20, który przewidywał, że wniosek ten był składany w terminie do dnia 29 listopada 2019 r. Po tym terminie uprawnienie wytwórcy do żądania zmiany umowy przyłączeniowej wygasło. Ustawa 2.0 ani nie zmieniła tego przepisu, ani nie zawiera podobnego przepisu. Pojawia się więc wątpliwość, czy z tego przepisu można faktycznie skorzystać? Termin na złożenie oświadczenia z nowelizacji ustawy OZE z lipca 2019 przecież już upłynął. Autorzy ustawy 2.0 użyli wyjątkowo niefortunnej konstrukcji zmiany daty o rok, która może być rozumiana w ten sposób, że prawo do wystąpienia do operatora o nowy termin wygasło na wiele miesięcy przed wejściem w życie ustawy 2.0.
Jedyna rozsądna wykładnia tego przepisu musi więc zostać oparta na argumencie, że ustawa 2.0 jest ustawą późniejszą wobec nowelizacji ustawy OZE z 2019r., która dodała art. 184d do ustawy OZE. Co za tym idzie art. 20 nowelizacji ustawy OZE z 2019r. nie ma zastosowania do brzmienia art. 184d ust. 1 ustawy OZE nadanego ustawą 2.0. W związku z tym uprawnienie do żądania zmiany terminu pierwszej dostawy energii elektrycznej powstaje na nowo z dniem wejścia w życie ustawy 2.0. i jest ograniczone jedynie faktycznym terminem 31 maja 2022 r., czyli najdłuższym dopuszczalnym terminem pierwszej dostawy energii minus 30 dni, czyli ustawowy czas dla operatora systemu na dokonanie zmiany w umowie przyłączeniowej. Można więc przyjąć, że wytwórca, który zmienił w swojej umowie datę pierwszej dostawy na podstawie starego art. 184d ust. 1 ustawy OZE na dzień 30 czerwca 2021 r., ma obecnie prawie rok na ponowne wystąpienie o nowy termin pierwszej dostawy. Musi jednak złożyć nowy wniosek do operatora.
Pozostałe ustępy art. 184d ustawy OZE, które nakładają na operatora systemu obowiązek uwzględnienia wniosku wytwórcy w terminie 30 dni i prawo do złożenia wniosku do Prezesa URE w razie odmowy przedłużenia terminu, pozostają bez zmian i mogą być stosowane.
Czemu ma służyć nowelizacja art. 184d ust.1 ustawy OZE? Przepis ten był bowiem zsynchronizowany z art. 92 ust. 5 ustawy OZE, który przewiduje, że ostatnia aukcja OZE ma zostać rozstrzygnięta do 30 czerwca 2021 r. Zwycięzca aukcji nabywa bowiem automatycznie z mocy ustawy prawo do wystąpienia do operatora systemu o dostosowanie terminu pierwszej dostawy energii elektrycznej w umowie o przyłączenie do terminu wynikającego z oferty aukcyjnej. Ustawa OZE przewidywała więc, że kto nie wygra aukcji do 30 czerwca 2021 r. ten będzie ryzykował utratę umowy przyłączeniowej dla swojej planowanej instalacji OZE. Po nowelizacji dokonanej ustawą 2.0 te terminy się rozeszły. Ze zmiany ucieszą się ci wytwórcy, którzy nie wygrali do tej pory lub nie wygrają do końca czerwca 2021 r. aukcji i starają się zrealizować budowę swojej inwestycji poza systemem aukcyjnym. Mają rok więcej na jej zakończenie, o ile złożą wniosek o przedłużenie terminu.
Ustawodawca poległ na całej linii
Wytwórcom, którzy wygrali wcześniejsze aukcję ustawa 1.0 pozwoliła na wydłużenie terminu pierwszej sprzedaży energii elektrycznej określonego w ofercie złożonej w aukcji o okres do 12 miesięcy, lecz nie zmieniła nic w umowach o przyłączenie do sieci zawartych przez wytwórców, którzy wygrali aukcje. Ustawa 2.0 uzupełnia tę zmianę dając wytwórcom prawo do przesunięcia terminu pierwszej dostawy energii elektrycznej w zawartych przez tych wytwórców umowach o przyłączenie do sieci. Jednakże regulacja ta jest w dalszym ciągu ułomna, ponieważ nie zmieniono art. 81 ust. 10 ustawy OZE, który nakazuje operatorom dostosować termin pierwszej dostawy na termin zmieniony w trybie określonym ustawą 2.0 w terminie …. 30 dni od dnia zawiadomienia operatora przez wytwórcę o wygranej aukcji.
Czy to oznacza, że zwycięzca rozstrzygniętych aukcji, który już raz dokonał zawiadomienia operatora o wygranej aukcji, ma to zrobić ponownie? Czy ma takie prawo, a może po prostu nie musi zawiadamiać operatora o nowym terminie? O ile z łamigłówki powstałej na skutek zmiany art. 184d ust. 1 można wybrnąć w drodze bardzo szerokiej celowościowej wykładni, to w przypadku art. 81 ustawy OZE autorzy zmian polegli na całej linii, tworząc przepis, którego nie można zastosować do tych co wygrali aukcje przed epidemią. Będzie on więc miał zastosowanie jedynie do uczestników przyszłych aukcji. Wytwórcom, którzy już zawiadomili operatora i dostosowali swoje umowy przyłączeniowe w tym trybie pozostaje skorzystać z omówionego wyżej art. 184d ust. 1 ustawy OZE pozwalającego obecnie przesunąć datę dostarczenia pierwszej energii elektrycznej w umowie przyłączeniowej maksymalnie do 30 czerwca 2022 r.
Igor Muszyński, Partner w kancelarii prawnej Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy.
